[行政指导专刊]

行政指导内容及其程序简介

（二） 

行政指导行为的基本原则是实施行政指导行为所必须遵循的基本准则。它的作用一方面是统摄行政指导行为的行为全过程不偏离法定目的，另一方面是为了弥补行政指导行为实施过程中可能出现的成文法漏洞。根据行政法理论和现行有关国家行政程序法的规定，行政指导行为的原则可以确立为：

1.正当性原则。正当性原则是指行政指导行为必须最大限度保障行政相对人对行政指导的可接受性。这种可接受性表现为行政相对人对行政机关作出的行政指导主观上认为如果其接受行政指导，将会产生有利于其的法律结果。从利己这一人性本能出发，行政相对人对于可选择的行政指导，其必然会将自己利益在限定的范围内最大化。如果行政相对人认为行政指导对其可能产生不利结果，或者没有什么好处，他一般是不会接受行政机关作出的行政指导行为。我们之所以在这里将正当性作这样的界定，是因为行政指导行为是以行政相对人接受为产生预期作用的前提条件。

这一原则可从以下几方面理解：其一，行政指导行为的正当性必须以其合法性为前提，没有行政指导的合法性，行政指导行为的正当性也就失去了存在的基础。这里合法性之中的“法”是指成文的法律规范。当然，与法律一致的政策也可以成为行政指导的依据。由于法律和政策难以覆盖所有的行政管理领域，因此，在行政管理实践中也存在着既没有法律依据，也没有政策依据的行政指导。对于这类的行政指导应当用法律精神去作“合法性”评介，只要符合现行法律精神的行政指导，我们就应当承认其有合法地位。对于没有法律、政策依据的行政指导应当要求行政机关具有职权法上的依据。任何越权作出行政指导的行为都应当在法律上加以否定。其二，正当性体现了行政指导行为是一种以理服人的“软性”行政活动，行政指导行为过程本身也应当是一个说理的过程。行政指导的正当性正是通过这一说理的过程向行政相对人展示，期望行政相对人尽可能接受行政指导行为。在现代社会中，行政机关作为公众服务的机关，其存在的基础在于它说理性行政。因为民主、宪政的发达使民众不再是行政权力可以任意支配的客体，而是成了决定行政机关是否去存的力量。因此，它与公民之间的关系只能通过说理性的沟通才能维持。行政指导作为一种非权力性行为，行政机关必须给出充分的理由，才能说服行政相对人自愿接受。其三，正当性可约束行政主体实施行政指导行为过程中滥用自由裁量权。由于行政机关实施行政指导有时仅需要职权法上的依据，因此，行政指导行为与行政行为相比具有更大的自由裁量权。我们知道，对于一个现代市场经济来说，行政指导是一种必不可少的维持经济秩序的重要力量，因此，通过行政主体实施行政指导实现社会秩序的正常化是首先必须关注的一个价值目标，否则，行政指导就没有任何意义。但是，行政指导毕竟还有不好的一面，尤其是以仅有职权法上依据的行政指导，它以自由裁量权为核心，如果对其不采取一定的防范措施，它完全有可能将其恶的一面现实化。我们必须承认，自由裁量权对于行政指导行为来说，既缺其不可，但它又会滥用。因此，通过强调行政指导的正当性有助于约束行政机关滥用行政指导的自由裁量权。

2.自愿性原则。自愿性原则是指行政指导行为应为行政相对人认同和自愿接受，因为，行政指导行为不是一种行政主体以行政职权实施的，期以产生法律效果的行政行为，对行政相对人不具有法律上的约束力。自愿，本意是人在没有外在强迫下做自己想做的事。法律上的“自愿”还应加上在不损害他人合法权益的前提下之条件。行政指导不是行政机关的权力性行为，其没有国家强制力为后盾，行政相对人不愿意接受行政指导行为，行政机关也不能借助国家强制力驱使行政相对人违心接受。否则，行政机关的行政指导行为就质变为具有强制力的行政行为了。

这一原则可以从以下几个方面理解：其一，自愿性意味着行政相对人接受行政指导行为完全是出于其自己的真实意思表示，而不能是在受他人意志支配下作出的“接受”。这是自愿性原则的本质要求，不能离开这一点来理解自愿性原则。正是这一原则，在行政指导行为与行政行为之间划出了一条分界线。在行政实践中，行政机关将行政相对人是否接受行政指导行为当作获得某种利益的条件，这种行政指导行为已质变成为行政行为，如按照政府的要求种植水果，农民就可以得到购买相对便宜的化肥。这种附条件的行政指导行为实际上具有强制力，只不过这种强制性没有如行政处罚行为、行政强制行为那么明显罢了。其二，自愿性意味着行政相对人对行政指导行为是否接受具有选择权。由此我们认为，行政指导行为实质是为行政相对人作决策时提供了一个可选择的方案，它对行政相对人如何决策没有约束力，只有说服力。必须指出的是，虽然这种选择权是完全赋予给了行政相对人，但是，如果行政相对人没有作出行政机关所希望的那种选择，那么行政机关也不能区别对待该行政相对人与作了符合行政机关愿意选择的行政相对人，除非前者丧失了从事后者有权从事的活动。其三，自愿性还意味着行政相对人接受行政指导行为后产生了不利后果，一般只能自己承担而不能归咎于作出行政指导行为的行政主体。这种不利后果，如农民在接受政府的行政指导后种植水果，但来年因市场水果太多而无法销售，不能由政府来承担因此造成的损失。这是因为政府关于种植水果的行政指导是根据当年水果市场的状况而作出的一种预测，这种预测只不过是一种建议、劝告，行政相对人具有完全的行为能力，对于政府的预测应具有判断能力。当然，这并不是说政府可以不计行政指导后果发布类似的预测，本着责任政府的原则，它应当加强行政指导的科学性、准确性，否则将会严重影响政府的威信。

3.必要性原则。必要性原则是指行政主体采取行政指导行为比实施行政行为可能会产生更好的客观效果的一种主观认识。行政主体行使行政职权的基本目的在于维持一个正常的社会秩序，促进社会的全面进步。如果能通过非行政行为也能达到这一目的，或者可以降低行政成本，行政主体完全可以作出选择，采用非行政行为实现行政目的。因此，在行政指导中确立必要性原则，是基于行政效益理论。在现代社会中，行政管理的资源是有限的，有的甚至是稀缺的。为了减轻社会负担，行政机关应当通过主观努力，将有限的行政管理资源最大化。

这一原则可以从以下几个方面理解：其一，“必要性”是一种客观状态在人们主观上的反映，因此，指导人们去认识这种客观状态的方法是否正确，直接影响到人们能否认识必要性这种客观状态。就方法论而言，辩证唯物主义和历史唯物主义应是一种（但不是唯一的一种）科学认识世界的方法论。这一方法论要求我们一切从实际出发，实事求是。我们不能为了宣传行政指导致需求而过分夸大行政指导的功能，也不能因行政指导没有强制性而否定行政指导在现代市场经济中的作用。正确地把握行政指导的功能是行政指导必要性原则的核心内容。其二，“必要性”作为一种客观状态也是在不断变化的，这种变化可直接导致行政主体是否采用行政指导行为作为管理社会的一种手段。如果不能认识到这一点，必然会降低行政主体运用此种手段管理社会的有效性。也就是说，在行政管理中行政机关今天用行政指导管理某一种行政事务产生了良好的社会效果，这并不意味着明天再用于这类行政事务还能产生同样的结果。其三，必要性是行政主体实施行政指导行为的一种客观依据，它不依人的主观意志而发生变化。因此，行政机关必须在正确的方法论指导下认识这种客观变化。

报：市工商局局领导、办公室、区委信息科、区府信息科

发：本局局领导、各科、所，存档