[行政指导专刊]

行政指导内容及其程序简介

（三）

行政指导的基本内容

1.行政指导的主要方法

因行政指导行为本身所具有较大的裁量性，其实施的具体方式也因为行政事务的复杂性而多种多样。现择几种具有代表性的行政指导方式分述如下：

（1）说服。说服是行政机关通过陈述情理希望行政相对人接受行政指导的一种方式。说服是以行政机关说理为前提，虽然行政行为也要求行政机关说理，但行政行为总是与强制联在一起的。由于行政指导没有国家强制力为后盾，因此，要使行政相对人接受行政指导的重要方式之一就是行政机关应当以理服人。我国行政实务中行政机关说理的障碍是存在于行政机关工作人员内心深处的等级、特权思想观念。虽然我们几十年来一直宣传行政机关工作人员要“为人民服务”，但为“官”高人一等的思想意识具有一定的普遍性。以权压人、以势逼人在行政管理领域中并不少见。虽然我们也提倡在行政管理中要做“说服”工作，但说服经常是与“教育”联系在一起的。当说服与教育成为一个独立的行为时，说服便成了行政机关单方面的训导、灌输。这与行政指导在平等地位之间的说服具有天壤之别。虽然有学者考证了我国自1952年起就有行政指导制度，但我认为那种“刚柔相济、恩威并施”的行政活动至今仍存在于我国行政管理中，不是严格意义上的行政指导行为。因此，我国如要推行行政指导作为行政管理的一种方式，行政机关必须首先平等地对待行政相对人，学会讲道理。

（2）建议。建议是行政机关根据行政管理目的的需要，将自己对实现行政管理目的方法、途径等形成的看法告诉给行政相对人，希望行政相对人在政治、经济和文化活动中响应其建议，从而有助于行政机关达成行政管理的目的。建议一般具有具体的内容，行政相对人接受后具有可操作性。如果行政相对人在接受建议后需要行政机关帮助，行政机关应当给予满足。行政机关正确运用行政指导的方式，客观上可以产生良好的社会效果，对提升“善良政府”形象具有重要的促进功能。

（3）协商。协商是行政机关为了取得行政相对人的支持其实现某一行政管理目标，而与行政相对人就某一行政管理事项进行商讨，增进互相了解与沟通，谋求与行政相对人达成共识。我们知道，行政机关进行行政管理具有调整社会利益分配的职能。当行政机关为了某一行政管理目标进行活动时，必然会影响部分行政相对人的现有利益，如城市道路拓宽、建造城市污水处理设施等。如果行政机关在事先就此问题与受不利影响的行政相对人进行协商，听取其意见，顾及其所受到的利益损失，那么，行政相对人是可以在理解的基础上支持行政机关的行政管理活动。正如日本神户大学教授、著名经济学家根岸哲所说：对于行政机关而言，由于行政指导是在征得企业方面的同意和协助下进行的，所以能够更有效地实现行政目标；对企业而言，由于行政指导是通过行政机关平等地相互沟通、说服来实施，所以企为的意见能得到充分反映。

（4）奖励。奖励是行政机关通过给予行政相对人一定的物质和精神鼓励，引导行政相对人从事有助于行政机关达成行政管理目标的行为。物质鼓励是行政机关给予行政相对人一定数量的奖金或者奖品。精神鼓动是行政机关给予行政相对人一定的名誉。行政指导中的奖励方式是基于人从事社会活动具有谋利的本性。通过物质或者精神的刺激满足人的需要，可以使人从事某种特定的活动。如为了维护国家税收的正常秩序，政府鼓励公民向税务机关举报他人偷税行为，如经查实则按所交税款的一定比例奖励给举报人。这些行政指导的奖励方式其效果远远超过政府下达硬性指标的行政命令式的行政管理活动。在确定行政指导的奖励方式时，应当注意的问题是奖励的种类、数量应当符合比例原则的要求，因为对行政相对相人奖励太少起不到应有的作用，而奖励太多又会产生社会副作用。同时，行政机关还应当注意奖励的及时性，从而使行政指导的奖励效果最大化。

（5）帮助。帮助是行政机关通过为行政相对人提供某种便利的条件，引导行政相对人实施符合行政机关达成行政管理目标的活动。在现代社会中，行政机关因其所处的优越地位使其掌握许多政治、经济和文化发展的资讯，而行政相对人因处于行政被管理的地位，具有天然的被动性。如果行政机关在行政相对人从事政治、经济和文化活动时给予必要的帮助，必然可以引导行政相对人的行为朝行政机关确定的管理目标方向发展。浙江省义乌市人民政府针对外商来义乌从事商品贸易增加，就利用义乌商易学院在晚上免费为市民培训外语，取得了良好的社会效果。因此，行政机关只要能够很好地运用行政指导中的帮助方式，一定能够促进行政管理，并达成良好的行政管理目标。

2.行政指导行为的实施

（1）行政指导行为的实施依据。行政指导行为的实施依据是指行政主体实施行政指导行为的根据。其功能不外是赋予行政指导行为以合法性、正当性。行政指导是否需要依据以及什么样的依据，在行政法理论上一直是有争议的。有人认为，所有行政指导都需要有法律上的依据，只要没有法律依据，任何行政指导都不得实施。也有人认为，至少行政指导中实质上规制相对人权利和自由的规制性行政指导，需要有法律依据。换言之，规制性行政指导的实质形态是权力作用，因此，要实行这种权力作用，仅有组织法上的权限规范还不够，还需要有行为法上的规范作为基础。也有学者认为，在这个问题应“明确行政指导属于政府行政机关享有的法定行政职权。但其通常可得以依据法律对某行政机关或者某管理事项的原则性而为之。毋需直接依照法律、法规等的具体条文规定。”我以为，没有任何法律依据的行政指导因与法治原则明显不符而不宜提倡，否则，行政机关很可能也很容易借用行政指导之名行违法行政活动。但是要求行政指导必须具有具体的法律条文也是不可能的，硬要行之，行政指导可能也就会溶入行政行为之中。所以，关于行政指导行为是否需要依据以及什么样的依据，我认为宜采职权依据说。

行政指导行为应当要有一定的依据。从学理上行政指导行为的依据可分为规范性依据和非规范性依据：

其一，规范性依据。规范性依据是指具有行政指导行为内容的明确的法律规范和政策规定。如，《中华人民共和国农业法》第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”《中华人民共和国教师法》第18条也规定：“各级人民政证府和有关部门应当办好师范教育，并采取措施，鼓励优秀青年进入各级师范学校学习。”行政指导行为规范性的依据明确、直接，可以为行政主体实施行政指导行为提供明确的依据。对于这类行政指导的合法性因有明确的法律规范，比较容易作出判定。随着国家立法技术的提高，应当尽可能为行政机关提供明确的行政指导的依据。但我们也可以看到，目前我国立法为行政主体实施行政指导行为所提供的基本上是实体依据，对行政主体如何实施行政指导行为的程序依据基本空白。因此，应当加强行政指导行为的程序方面的立法。

其二，非规范性依据。非规范性依据是指不具有行政指导行为内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等。行政主体对行政指导行为的非规范性依据具有解释上的自由裁量权，因为这些非规范性依据本身在内涵上具有相当的不确定性。这种不确定的结果可能是，非规范性依据在行政指导行为中，一方面可能造成行政主体出于不正当的动机而滥施行政指导，另一方面可能产生行政主体该实施而怠慢实施行政指导行为。因此，应当尽可能降低非规范性依据在行政指导行为中的地位。但这不否定行政主体在法外实施行政指导。正如有学者所说：“行政指导要求相对人协助具有任意性，所以，对相对人可以任意放弃或处分其权利进行限制的行政指导，即使是法定外的行政指导，也应予以允许。”必须指出的是，这里的“法定外的行政指导”不能理解为没有任何法律依据的行政指导，而应是符合法律原则、客观情况和社会发展需求。法外行政指导如损害国家利益、公共利益和私人利益的，应当予以坚决否定。

（2）行政指导行为的实施条件。尽管行政指导行为不是行政行为，对行政相对人的合法权益不产生直接的影响，但它毕竟是行政主体基于公务而实施的一种行为，具有一定的侵权可能性。因此，行政主体在实施行政指导行为时，必须遵守如下条件：

其一，行政主体对行政指导行为的事务具有法定的管辖权。行政指导行为不是行政行为，但它与行政主体行政职权之间的法律关系仍然存在，即行政指导行为是行政主体基于职权实施的，但一般不产生法律效果的行为。正是基于这种法律关系才将行政指导行为限定在行政主体的法定管辖权和其管辖的行政事务之内。行政主体超越法定管辖权实施的行政指导应当承担相应的行政法律责任。这是行政职权法定原则在行政指导中的具体体现，离开这个原则来讨论行政指导的合法性是没有意义的。

其二，行政指导行为不以行政相对人同意为实施的前提条件。行政指导行为是行政主体实施的一种主动行为，它不取决于行政相对人是否同意接受，这一点与依职权作出的行政行为相同。其原理是行政指导行为仍是与行政主体的行政职权有关的行为。但行政主体不能借助于行政强制力实施行政指导行为，旨在迫使行政相对人接受行政指导行为。有时行政主体在行政指导行为中指明行政相对人如不接受行政指导行为，可能会产生某种具体的法律后果，但这不能视为该行政指导行为具有强制性。

其三，行政主体实施行政指导行为应当明示依据，并受之约束。既然行政指导行为是一种行政主体的行政职权有关的行为，那么无论是规范性依据还是非规范性依据，都应当向行政相对人明示。明示行政指导的依据，既是行政职权行使有据的基本要求，也是提高行政指导行为说服力的正当需要。行政主体实施了有依据的行政指导行为，非经法定程序不得随意撤销、变更。

报：市工商局局领导、办公室、区委信息科、区府信息科

发：本局局领导、各科、所，存档