一、案情：

当事人：浙江某市某机电有限公司；经营范围：电机、气门嘴、五金配件、橡胶制品、塑料制品（除饮水桶）制造、加工；营业执照核准的公司住所：甲镇01村。经查明，当事人未经工商行政管理部门核准登记领取营业执照，于2004年8月向某某阀门有限公司（地址在甲镇02村，与01村相邻）租用100平方米厂房，置有车床等设备，开始生产气门嘴。至2006年7月被查，经营额计16万元。当事人称其在02村设立的经营场所为公司车间，该经营点没有以分公司的名义挂牌经营，未对外经营，也未独立核算，经营进出帐全做在公司帐里，负责人为王某，其工资由公司支付，有工资单为证，以上经查属实。

二、讨论情况：

本案案情比较清楚，但在处理过程中有较大分歧，主要有以下三种观点：

第一种意见认为，当事人的行为属于无照经营行为。《浙江取缔无照经营条例》第二条规定，凡从事生产、经销、服务等经营活动的单位和个人，应当领取营业执照后，方可从事经营活动。《无照经营查处取缔办法》第二条同样规定，任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。公司擅设无营业执照的经营点，属于《办法》调整的范围。据此，当事人在住所之外设立从事经营活动的机构，却未办理营业执照，并由于其未以分公司名义从事经营活动，属《办法》第四条第（二）项规定之无照经营行为，依法应予处罚。

第二种意见认为，当事人的行为属擅自设立分公司行为。分公司是公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。凡公司在其住所以外设立从事经营活动的机构，无论其名称中是否含有“分公司”字样，都属于分公司。因此，既然该经营点属于该公司下属经营机构，应当办理分公司营业执照而未办理，依法应予处罚。

第三种意见认为，当事人的行为不应处罚。当事人在其住所外设立的从事经营活动的机构未以分公司名义从事经营，不能认定为擅设分公司，而且《公司登记管理若干问题的规定》被废止后，即使认定也已无法处罚。同时，也不能认定为无照经营，该经营点负责人及工人的工资由公司统一发放，经营状况由公司统一核算，仅是其公司的一个车间，并且该公司核定的住所与该经营点位于同一个镇，不宜认定为无照经营。

三、评析意见：

本人赞同第三种意见。但在看似简单的案情分析中，笔者产生了诸多疑惑，分析如下：

（一）问题的提出：先来弄清公司住所、主要办事机构、场所的含义。公司住所是指公司主要办事机构所在地。公司主要办事机构一般是指公司董事会等重要机构，因为董事会是公司的经营管理决策机构，对外代表公司的。公司的场所包括公司的住所，但场所除住所外，还包括公司从事经营活动的其他地点以及其分支机构的所在地。公司可以建立多处生产、营业场所，但是经公司登记机关登记的公司住所只能有一个，并且公司住所应当是在为其登记的公司登记机关的辖区内。从上述含义我们可以看出，公司的生产、经营场所可以和公司住所不在同一个地点。笔者由此出现了疑惑：当公司的生产、经营场所与公司住所不一致时，是否需要办理营业执照？如果需要办理，在什么情况下应该办理？什么情况下无需办理？

（二）问题的解析：对于上述问题可以分几种情况。情形一：公司住所与公司的主要经营场所一致，在主要场所之外又设立了非主要经营场所（但与营业执照核定的住所一致。例如公司执照核定为某市某镇某村，该非主要经营点设在该村的另一处），此时该非主要经营场所是否需要办照？情形二：公司住所与公司的主要经营场所一致，又在住所之外设立了一处经营场所（但在该公司登记机关辖区内），此时该经营场所是否需要办照？情形三：公司住所与公司的主要经营场所一致，又在住所之外设立了一处经营场所（但在该公司登记机关辖区外），此时该经营场所是否需要办照？

（三）问题的解决：

第一，对于情形一，该非主要经营场所地点与公司住所虽有一定距离，但与营业执照核定的公司住所实质一致，因此，如果该经营场所既非独立核算，又未以分公司名义经营，则无需办照。

第二，对于情形二、情形三，本人认为公司住所以外的经营场所如果既非独立核算，又未以分公司名义经营，则同样无需办照。1、这种情况不宜认定为无照经营。该经营点不属于应当办理营业执照的情况。是否“应当”办照应由相关法律法规规定，而不是只要从事经营活动就应当办照。不管是《无照经营查处取缔办法》还是《浙江省取缔无照经营条例》都没有明确规定此情形属无照经营。《办法》规定“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营”，没有直接明确应当办理营业执照的范围，而是认为是否需要办照属其他法律法规之权限或其他法律法规已有规定，本法无需再做规定。《条例》规定“在本省行政区域内从事生产、经销、服务等经营活动的单位和个人，应当在依法向工商行政管理部门申请登记注册，领取营业执照后，方可从事经营活动”，即明确规定了应当办理营业执照的范围。但情形二中公司已领取营业执照，故并不违反此条规定。2、也不能认定为擅设分公司。该经营点既未独立核算，又未冒用分公司名义或以其他任何名义对外经营，以擅设分公司或者冒用分公司名义定性于法无据。《公司登记管理条例》第46条只是规定了什么是分公司，并未规定公司在其住所外设立的从事经营活动的机构一定要办照。

第三、实践中，如果对公司在其住所外设立的从事经营活动的机构一概认定为无照经营存在不少难以克服的障碍。如某公司营业执照核定的住所是某镇A村，同镇相邻的B村建立一开发区，公司在B村又建立了一个分厂（未以任何名义），这时能否认定为无照经营吗？又例某公司主要办事机构在城区，但其生产场所在开发区，能认定开发区的生产场所为无照经营吗？